Local content w kontraktach z udziałem Skarbu Państwa – jakie zmiany wprowadza nowy standard

Zmiany geopolityczne trwale przemodelowały zasady panujące na rynku zamówień publicznych. Przy strategicznych inwestycjach od zbrojeniówki i energetyki, przez duże projekty infrastrukturalne, po dostawy i usługi wszelkiego rodzaju, państwo jako inwestor odchodzi od dyktatu najniższej ceny na rzecz wspierania rodzimych wykonawców poprzez promowanie tzw. local content (komponentu krajowego).

Kierunek ten ogłosiło Ministerstwa Aktywów Państwowych publikując zbiór Dobrych praktyk dla spółek z udziałem Skarbu Państwa. Komponent krajowy ma funkcjonować jako jedno z obiektywnych kryteriów oceny, a nie jako preferencja narodowościowa. Istotne pytanie brzmi więc inaczej: jakie realne zmiany ten standard ma wprowadzać w sposobie budowania ofert, układania relacji między wykonawcami i konstruowania umów. Z perspektywy potencjalnych wykonawców najistotniejsza konsekwencja ma charakter rynkowy, który może realnie wpłynąć na decyzje zamawiających – skoro przewagę w postępowaniach uzyska ten, kto wykaże realny komponent krajowy, krajowi wykonawcy powinni postawić eksponować swoje zdolności i zasoby w tym obszarze. Jednocześnie zagraniczni wykonawcy najprawdopodobniej zaczną aktywnie poszukiwać tego „pierwiastka" u polskich partnerów. Zarówno w pierwszym jak i w drugim przypadku, nowe okoliczności to nowe szanse, ale także wyzwania, w tym prawne. Zapewnienie zgodności warunków zamówień, jak i wykorzystanie preferencyjnego podejścia do komponentu lokalnego wymaga odpowiedniego dostosowania procedur, przy jednoczesnym zapewnieniu zgodności, konkurencyjności i przejrzystości procesów zamówienia.

Od ceny do struktury wykonawcy

Kryterium ceny ma przestać być rozstrzygające, a obok niego pojawiają się wskaźniki odnoszące się do zakorzenienia operacyjnego wykonawcy. Dla zamawiającego gwarancja lokalnego serwisu i krótkiego łańcucha dostaw to ograniczanie ryzyka operacyjnego; dla wykonawcy krajowego jest to realna szansa na transfer technologii.

Konsekwencją jest przeniesienie punktu ciężkości oceny z formalnej rejestracji spółki na jej rzeczywistą strukturę kapitałową. Znaczenie zyskują lokalizacja jednostki dominującej, rezydencja podatkowa oraz miejsce faktycznego odprowadzania składek pracowniczych. Dla podmiotów działających w Polsce od lat, lecz należących do międzynarodowych grup kapitałowych, oznacza to konieczność przeglądu własnej struktury, gdyż wieloletnia obecność rynkowa nie przesądza już o spełnieniu kryteriów krajowości. Stąd druga, dalej idąca zmiana: dla grupy zagranicznej alternatywą wobec budowania zaplecza od podstaw staje się pozyskanie „krajowości" poprzez współpracę z lokalnym partnerem albo akwizycję polskiej spółki z istniejącym zapleczem operacyjnym. W obu wariantach kierunek wywołuje ten sam skutek: zbliżenie kapitałowe i operacyjne między podmiotami z Polski a tymi spoza niej.

Realny udział polskich wykonawców zamiast formalnego

Standard zmienia również charakter konsorcjów. Premiowane jest zaangażowanie rzeczywiste, dlatego zamawiający będą weryfikować, czy udział krajowego partnera wiąże się z realnym transferem wiedzy i podziałem zadań, a nie wyłącznie z uzyskaniem punktów. To przesuwa polskiego wykonawcę z pozycji podwykonawcy na pozycję partnera konsorcjalnego (joint Venture), którego udział warunkuje konkurencyjność oferty wykonawcy głównego.

Z tej zmiany wynika konkretne zadanie po stronie krajowych podmiotów – właściwe ustalenie warunków współpracy z głównymi wykonawcami. Pozycja negocjacyjna polskiego partnera jest najmocniejsza wtedy, gdy wykonawca główny poszukuje komponentu krajowego, i to wówczas należy precyzyjnie uregulować podział zadań, zakres transferu technologii, podział ryzyk oraz warunki finansowe. Umowa konsorcjalna ograniczająca rolę partnera krajowego do udostępnienia statusu „krajowości" jest ryzykowna dwojako: naraża konsorcjum na zarzut pozorności przy weryfikacji, a samemu wykonawcy krajowemu nie zapewnia ani transferu kompetencji, ani trwałej pozycji rynkowej. Trwałość współpracy zależy więc od jakości jej zaprojektowania.

Nowe obowiązki dokumentacyjne i weryfikacyjne

Po stronie zamawiających korzyść w postaci krótszego i odporniejszego łańcucha dostaw wiąże się z nowymi obowiązkami. Premiowanie komponentu krajowego nie sprowadza się do dopisania jednego kryterium do specyfikacji – wymaga opracowania właściwych wzorów dokumentacji, które ujmą komponent krajowy poprzez obiektywne przewagi organizacyjne (zaplecze, serwis, bezpieczeństwo dostaw).

Druga zmiana to konieczność weryfikacji. Skoro punktowane ma być rzeczywiste zaangażowanie na terytorium RP, zamawiający musi dysponować narzędziami pozwalającymi to potwierdzić: od badania lokalizacji jednostki dominującej i rezydencji podatkowej, po ocenę realności udziału krajowego partnera w konsorcjum. Wymaga to wypracowania wzorów oświadczeń, klauzul umownych i procedur dowodowych. Z tym łączy się obowiązek dialogu z rynkiem: wstępne konsultacje przestają być jednostronną prezentacją potrzeb spółki, a stają się momentem zestawienia oczekiwań inwestora z realnymi możliwościami krajowych podmiotów. To na etapie kształtowane są wymagania techniczne przyszłego SWZ, a wykonawcy zagraniczni i krajowi rozpoznają wzajemne kompetencje, jeszcze zanim postępowanie zostanie ogłoszone.

Równowaga ryzyka jako warunek wykonalności

Krajowi wykonawcy często dysponują uboższym zapleczem finansowym niż ich zagraniczni konkurenci, a umowa skonstruowana w dotychczasowym modelu generuje po ich stronie ryzyko utraty płynności. Nowy standard zakłada więc odejście od umów przerzucających całość ryzyka na wykonawcę na rzecz jasnych mechanizmów waloryzacji oraz wypłat zaliczkowych, co ma znaczenie zwłaszcza przy zadaniach długoterminowych.

Prawna stabilizacja tych relacji wymaga również ujednolicenia zasad wystawiania i oceny referencji, zabezpieczenia własności intelektualnej oraz integracji z wymogami ESG. Ma to bezpośrednie znaczenie dla trwałości sojuszy konsorcjalnych – stabilność finansowa partnera krajowego jest warunkiem tego, by współpraca z wykonawcą zagranicznym mogła wyjść poza pojedyncze postępowanie. Bez równowagi kontraktowej mniejsi kapitałowo wykonawcy nie byliby w stanie finansować realizacji inwestycji publicznych, co podważałoby skuteczność samej idei komponentu krajowego.

Dokąd prowadzą te zmiany

W ujęciu długoterminowym wprowadzone zmiany uporządkują rynek wokół współpracy między grupami wykonawców, a nie wokół ich konkurencji o najniższą cenę. Zamawiający zyskują stabilność i wsparcie posprzedażowe, a krajowy rynek impuls do budowy kompetencji i awansu w łańcuchu wartości. Z kolei wykonawcy zagraniczni otrzymują przewidywalną ścieżkę dostępu do rynku pod warunkiem dostosowania struktury. Beneficjentem nowych ram nie jest więc wyłącznie krajowy wykonawca działający samodzielnie, gdyż korzyść powstaje przede wszystkim na styku współpracy. Można zatem oczekiwać, że standard będzie trwale sprzyjać zacieśnianiu relacji między tymi grupami, a kluczem do wykorzystania tej zmiany pozostaje wcześniejsze przygotowanie prawne – po stronie zamawiających i wykonawców.

Przygotowaliśmy praktyczne przewodniki, w których szerzej omawiamy wpływ nowych standardów na postępowania zakupowe, współpracę z partnerami krajowymi i zagranicznymi oraz najważniejsze wyzwania prawne i kontraktowe, z jakimi będą mierzyć się zarówno zamawiający, jak i wykonawcy.

➡️ Niezbędnik dla zamawiających: https://tiny.pl/66-tn4whc

➡️ Niezbędnik dla wykonawców: https://tiny.pl/zfff8vkxq

Wsparcie AXELO

Biorąc pod uwagę kierunek przyszłych zmian możemy udzielić Państwu wsparcia prawnego w następujących obszarach:

• Audyt gotowości do udziału w przetargach local content
• Przygotowanie profilu wykonawcy pod kątem local content
• Wsparcie w kwalifikacji do baz dostawców i programów rozwoju dostawców
• Analiza szans przetargowych
• Doradztwo przy budowie konsorcjów i modeli współpracy z uwzględnieniem aspektu local content
• Analiza warunków przetargu i rekomendacje pytań do zamawiającego
• Negocjowanie umów z zamawiającymi, liderami konsorcjów i generalnymi wykonawcami
• Ochrona wykonawcy i zamawiającego w trakcie realizacji kontraktu
• Zapewnienie zgodności (compliance) procedur zakupowych
• Audyt i optymalizacja wzorców umownych i dokumentacji przetargowej
• Zapewnienie zgodności realizacji kierunków dobrych praktyk na poziomie korporacyjnym
• Uwzględnienie local content w łańcuchu wartości

Masz pytania? Skontaktuj się bezpośrednio z ekspertami AXELO