Jaki jest górny limit kar umownych?

Wydany ostatnio wyrok Krajowej Izby Odwoławczy z dnia 22 sierpnia 2023 roku (KIO 2327/23) przywrócił trwającą od dłuższego czasy dyskusję na temat określenia limitu kar umownych.

Zgodnie z art. 436 pkt 3 p.z.p. zamawiający zobowiązany jest bowiem jedynie do określenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony. Ustawa jednak nie wprowadza żadnego górnego limitu tych kar. Tym samym teoretycznie określenie limitu kar umownych jako wielokrotności wynagrodzenia byłoby zgodne z ustawą. Taką konstrukcję przepisu należy jednak uznać za wadliwą, gdyż może prowadzić do wprowadzania kar umownych na nieracjonalnym poziomie. Ponadto spieranie się na temat zasadności takiego postanowienia umownego powoduje niepotrzebne wydłużanie postępowań.

Mogłoby się wydawać, że zamawiający, stosując obowiązującą na gruncie prawa zamówień publicznych zasadę proporcjonalności, zachowa pewnego rodzaju umiar w zakresie łącznej wysokości kar umownych, jednakże wielokrotnie tak się nie dzieje. W sprawie, którą rozpatrywała Krajowa Izba Odwoławcza, zamawiający określił limit kar umownych na poziomie wartości całego wynagrodzenia umownego. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że ustanowienie limitu kar na takim poziomie nie zmienia rozkładu sił pomiędzy stronami, a jedynie wprowadza po stronie zamawiającego górne ograniczenie dochodzenia odszkodowania w formie łatwiejszej. Z argumentacją zamawiającego nie zgodziła się Krajowa Izba Odwoławcza, przychylając się do twierdzenia odwołującego, że określenie limitu kary umownej na poziomie równej wynagrodzeniu stanowi rażące naruszenie przepisu art. 436 pkt 3 p.z.p. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku, kary umowne nie mogą bowiem służyć wzbogaceniu się strony uprawnionej do ich naliczenia, lecz powinny spełniać przede wszystkim funkcję odszkodowawczą i dyscyplinującą. Dlatego też określenie poziomu limitu możliwych do dochodzenia kar nie jest swobodnym uprawnieniem zamawiającego. W szczególności maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody.

Niniejszy wyrok jest istotny z praktycznego punktu widzenia i wpisuje się w postulowaną od lat zmianę legislacyjną, zgodnie z którą należałoby wprowadzić do ustawy ograniczenie maksymalnej wysokości kar umownych. Warto przypomnieć, że już w 2020 roku był procedowany projekt ustawy o zmianie ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz niektórych innych ustaw (https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12336304/12702305/12702306/dokument456319.pdf), zgodnie którym przewidywano zmianę art. 436 pkt 3 p.z.p. poprzez ograniczenie łącznej wysokości kar umownych do 20% wartości netto umowy. Ostatecznie zmiana ta nie została przyjęta, co w dalszym ciągu powoduje problemy związane z określaniem górnego limitu kar umownych.

Być może więc ostatni wyrok KIO spowoduje większą aktywność legislacyjną związaną z niniejszym zagadnieniem. Warto także zwrócić uwagę, że praktyka orzecznicza związana z ograniczaniem wysokości kar umownych ma również zastosowanie na gruncie niemieckim, gdzie zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego Bundesgerichtshof z 2003 roku (BGHZ 152, 311 i nast.) górna granica dla kar umownych została określona na poziomie 5% wartości całego kontraktu. Określanie więc kar umownych na wyższym poziomie okazuje się nieskuteczne.

Określając górny limit kar umownych zamawiający powinni pamiętać, że już w wyroku Sądu Najwyższego z 25.05.2007 roku (sygn. I CSK 484/06) wskazano, że nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umownym kary umownej rażąco wygórowanej. Jak wskazano także w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 grudnia 2018 r. KIO 2574/18 „Kara umowna powinna mieć wysokość, która będzie odczuwalna w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, a wręcz czyniącym niecelowym jej wykonywanie.”

Warto także przypomnieć, że określanie limitu kar umownych na rażąco wysokim poziomie nie ma nic wspólnego ze zrównoważeniem ryzyk w umowie, co stanowiło cel wprowadzenia omawianego przepisu. Jak wskazuje się piśmiennictwie, zbyt wysoki limit kar umownych może – wbrew zakładanemu celowi zabezpieczenia interesów zamawiającego – prowadzić do negatywnych dla niego konsekwencji. W szczególności może skutkować niskim zainteresowaniem wykonawców udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ewentualnie wliczeniem ryzyka zapłaty kar umownych w określonej maksymalnej wysokości w cenę oferty czy też powodować problemy z porównywalnością cen poszczególnych ofert. W konsekwencji to zamawiający poniesie wymierny koszt określenia limitu kar umownych na zbyt wysokim poziomie.

Wszystkie powyższe argumenty wskazują, że skoro sprawa dotycząca zakresu limitu kar nie została przez lata uregulowana przez praktykę, to uzasadniona w tej materii byłaby interwencja ustawodawcy.