Wojna w Ukrainie: zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego

30.03.2022 | ZAMÓWIENIA PUBLICZNE

W dniu 24 marca 2022 r. na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych opublikowana została opinia nt. dopuszczalności zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Opinia dotyka aktualnego i niezmiernie istotnego problemu, jakim jest możliwość dokonania zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, w szczególności poprzez zmianę wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, ze względu na zmieniające się warunki realizacji umów, takie jak: ograniczenie dostępności surowców i materiałów, istotny wzrost cen materiałów, przerwanie łańcuchów dostaw, wzrost kosztów pracowniczych, spowodowane m.in. konfliktem zbrojnym w Ukrainie.

Problem dotyczy zarówno umów, w których treści nie wprowadzono klauzul waloryzacyjnych lub innych klauzul pozwalających na dokonanie określonych zmian (tzw. klauzul adaptacyjnych), w przypadku wystąpienia negatywnych zjawisk gospodarczych, jak również umów, w których treści co prawda znalazły się postanowienia pozwalające na zmianę umowy, ale są one niewystarczające do zniwelowania negatywnych skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy.

Urząd przypominał, że zasadniczym instrumentem służącym wprowadzaniu zmian w umowie, są klauzule umowne (tzw. klauzule przeglądowe), pozwalające na modyfikację umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie określonym w przepisie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dyspozycja wskazanego przepisu pozwala zamawiającym, już na etapie przygotowania postępowania przetargowego, zapewnić prawidłowy tok realizacji zamówienia, poprzez wprowadzenie do wzoru umowy klauzul umożliwiających dostosowanie warunków realizacji przedmiotu umowy do otoczenia gospodarczego, podlegającego zmianie w toku wykonywania umowy.

W ocenie Urzędu: „w zakresie w jakim zamawiający jest w stanie przewidzieć określone pola i warunki modyfikacji umów, które wynikają w szczególności z prowadzonej przez te instytucje działalności, dotychczasowego doświadczenia lub wiedzy dotyczącej realiów określonych rynków – celowe jest, by takie postanowienia stanowiły element dokumentów zamówienia lub zmiana ta została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu”. Urząd zauważa przy tym, że szczególnym elementem umowy w sprawie zamówienia publicznego, jaki może podlegać modyfikacjom w oparciu o klauzule przeglądowe jest wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy. Z brzmienia przepisu art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że „zamawiający, znając uwarunkowania (w tym okres) realizacji zamówienia oraz czynniki, jakie wpływają na poziom kalkulacji cen ofertowych, a także mechanizmy funkcjonowania rynku (w szczególności w ramach kontraktów długoterminowych), powinien formułować klauzule powalające na dostosowanie poziomu wynagrodzenia wykonawcy do zmieniających się okoliczności”.

Powyższe stwierdzenie ma doniosłe znaczenie praktyczne dla wykonawców ubiegających się o udzielnie zamówienia, którzy na etapie zapoznawania się z dokumentami postępowania powinni weryfikować, czy zaproponowana przez zamawiającego umowa zawiera klauzule przeglądowe pozwalające reagować na zmiany otoczenia gospodarczego bez uszczerbku dla wykonania przedmiotu zamówienia. W przypadku zidentyfikowania braków klauzul w umowie lub konieczności wprowadzenia zmian w ich treści wykonawcy powinni, korzystając z instytucji wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, zabiegać o wprowadzenie przez zamawiających stosownych zmian we wzorze umowy, stanowiącej część SWZ.

Brak klauzul waloryzacyjnych lub przeglądowych w umowie w sprawie zamówienia publicznego albo niemożliwość zniwelowania negatywnych dla wykonawcy skutków określonych zjawisk gospodarczych lub społecznych na podstawie wpisanych do umowy postanowień, otwiera drogę do rozważenia możliwości zmiany umowy na podstawie mechanizmu modyfikacyjnego przewidzianego w przepisie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodnie z tym przepisem, zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego może zostać wprowadzona w przypadku, gdy konieczność modyfikacji zobowiązania wynika z okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć, jeżeli zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany zmianą umowy nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.

Kluczowe dla skorzystania z mechanizmu, o którym mowa w przepisie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest ustalenie, że konieczność modyfikacji umowy, np. w zakresie należnego wykonawcy wynagrodzenia, wywołana jest okolicznościami, których nie można było przewidzieć mimo zachowania przez zamawiającego należytej staranności w procesie przygotowania postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Okoliczności wywołujące potrzebę zmiany umowy powinny być niezależne od stron umowy, tj. ich wystąpienie w normalnym toku rzeczy było obiektywnie mało prawdopodobne, a także powinny mieć charakter przekraczający standardowe ryzyka związane z realizacją umowy o określonym charakterze. Jak bowiem zauważa Urząd: „jeśli określone zdarzenia społeczne, finansowe lub ekonomiczne były lub są obserwowane w gospodarce i cechuje je określona ciągłość lub cykliczność, to winny być uwzględnione w ramach klauzul umownych, o których mowa w art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp”.

W ocenie Urzędu za okoliczności niemożliwe do przewidzenia i niezależne od stron umowy uznać należy w szczególności negatywne zjawiska gospodarcze takie jak: ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów, gwałtowna dekoniunktura, czy trwający obecnie konflikt zbrojny w Ukrainie.

Jednakże, samo wystąpienie okoliczności niemożliwych do przewidzenia, np. konfliktu zbrojnego w Ukrainie, nie stanowi samoistnej przesłanki zmiany umowy. Urząd zwraca uwagę, na konieczność równoległego ustalenia, że zaistnienie określonych zjawisk powoduje konieczność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, tj. rzeczywiście wpływa na proces realizacji umowy, w taki sposób, że konieczna jest jej zmiana. Oznacza to konieczność wykazania przez wykonawcę wnioskującego o zmianę umowy, że zaistniałe, negatywne zjawiska wpływają na proces realizacji zawartej przez niego umowy i powodują konieczność jej zmiany.

Wnioski płynące z omówionej opinii są korzystne zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców – stron umów w sprawie zamówień publicznych. Oddalają widmo masowego zarzucania przez wykonawców realizacji zawartych kontraktów i usuwają stan niepewności po stronie zamawiających, co do możliwości zmiany zawartych umów bez konieczności przeprowadzania nowych postępowań.

Jak możemy pomóc?

Jeśli jesteś wykonawcą, który zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego i ponosisz straty finansowe w związku z jej realizacją, spowodowane obecną sytuacją gospodarczą lub wykonawcą dopiero ubiegającym się o udzielnie zamówienia, skontaktuj się z nami.
Pomożemy w przygotowaniu niezbędnych wniosków do instytucji zamawiających o zmianę wynagrodzenia (w przypadku umów już zawartych), jak również wniosków o wprowadzenie odpowiednich klauzul waloryzacyjnych adresowanych do zamawiających prowadzących obecnie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.