Elektroniczne formy podpisu w zamówieniach publicznych

15.12.2021 | ZAMÓWIENIA PUBLICZNE

Pandemia Covid – 19 nie odpuszcza, Rząd stanowczo twierdzi, że nie planuje kolejnego lockdownu, a eksperci dodają, że polskiej gospodarki po prostu na niego nie stać. Rynki wciąż są niepokojone przez niedobory surowców i podzespołów oraz dynamiczne wzrosty cen powodowane szokiem podażowym. W niektórych gałęziach gospodarki przedsiębiorcy zmuszeni byli ograniczać, a nawet zamykać swoją działalność, natomiast inne gałęzie gospodarki zaczęły przynosić niebotyczne zyski, ale ostatecznie - jednak gospodarka znacznie zwolniła. Jednym z narzędzi, jakie chce zastosować rząd, aby pobudzać gospodarkę ogłuszoną przez pandemię, są programy wsparcia inwestycji lokalnych. Oznacza to, że szansą dla przedsiębiorców na pozyskanie zamówień na towary i usługi mogą być zamówienia publiczne.

Niniejszy tekst z uwagą powinni przeczytać przedsiębiorcy, którzy nigdy nie próbowali swoich sił w zamówieniach publicznych i ci, którzy ostatni raz robili to przed lipcem 2016 r, kiedy to jeszcze do Ustawy prawo zamówień publicznych z 2004 r. (została uchylona z dniem 1 stycznia 2021 r.,), dodano przepisy zbliżone do tych, które zostaną omówione poniżej.

Obecnie bez dwóch narzędzi, o których mowa w tytule niniejszego tekstu udział w przetargu może okazać się niemożliwy. Zgodnie z art. 61 ust. 1 Prawa zamówień publicznych¹: «1. Komunikacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia i w konkursie, w tym składanie ofert, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wymiana informacji oraz przekazywanie dokumentów lub oświadczeń między zamawiającym a wykonawcą, z uwzględnieniem wyjątków określonych w ustawie, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.»

Słowniczek ustawowy zawarty w art. 7 pkt 23 PZP wyjaśniając pojęcie środków komunikacji elektronicznej odsyła do Ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną²:
„Art. 2 pkt 3: środki komunikacji elektronicznej - rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną;”»

O ile w art. 61 ust. 1 ustawodawca sygnalizuje zasady użycia środków komunikacji elektronicznej, to jeszcze nie narzuca uczestnikom obowiązku posiadania podpisu elektronicznego lub profilu zaufanego. Taki obowiązek wynika dopiero z art. 63 PZP:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym.

Z uwagi na objętość niniejszego tekstu zasygnalizuję, że progi unijne, o których mowa w tym przepisie znajdziemy w Obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych³.

Aby w pełni zrozumieć powyższe przepisy musimy wyjaśnić dwa często mylone ze sobą pojęcia: „forma elektroniczna” i „postać elektroniczna”. Oba pojęcia należy definiować za pomocą przepisów części ogólnej kodeksu cywilnego⁴.

Jak wynika z art. 60 w zw. z art. 61 ust. 2 KC. wola osoby dokonującej czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli). Oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Interpretując powyższą syntezę przepisów, można stwierdzić, że z postacią elektroniczną oświadczenia woli będziemy mieli do czynienia za każdym razem, gdy wyrazimy wolę wprowadzając jej treść do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, aby osoba, do której je kierujemy mogła zapoznać się z jej treścią. W praktyce – jeżeli wyślemy maila z naszym oświadczeniem woli drugiej osobie, jeżeli adres e – mail będzie prawidłowy, z chwilą kiedy „wpadnie” on do skrzynki odbiorczej adresata, będzie on mógł zapoznać się z treścią tego oświadczenia.

Stąd zostaje już tylko krok do osiągnięcia formy elektronicznej. Ponieważ oświadczenie woli w postaci elektronicznej na warunkach wskazanych powyżej należy zgodnie z art. 78¹ KC opatrzyć kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Obecnie definicję ustawową podpisu elektronicznego i jego kwalifikowanej postaci zawiera Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady nr 910/2014⁵. Interesujące nas definicje znajdują się w art. 3:

„podpis elektroniczny” oznacza dane w postaci elektronicznej, które są dołączone lub logicznie powiązane z innymi danymi w postaci elektronicznej, i które użyte są przez podpisującego jako podpis (pkt 10);
„kwalifikowany podpis elektroniczny” oznacza zaawansowany podpis elektroniczny, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego i który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego (pkt 12).

Znając te podstawowe pojęcia wiemy już, że chcąc złożyć ofertę w przetargu na dostawy lub usługi, których wartość jest większa niż progi unijne, jeśli nie zajdzie jakaś wyjątkowa sytuacja - nie będziemy mogli tego zrobić bez posiadania kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jeśli zaś chodzi o postępowania przetargowe poniżej progów unijnych, a powyżej progu ustawowego – poniżej progu ustawowego nie stosujemy przepisów PZP, próg ten wskazany jest w art. 2 pkt a PZP – wtedy poza kwalifikowanym podpisem elektronicznym mamy jeszcze dwa inne sposoby podpisania dokumentów: podpis zaufany i podpis osobisty.

Trzeba w tym miejscu zaznaczyć, że te dwie formy nie są równoważne z kwalifikowanym podpisem elektronicznym co oznacza, że ich użycie do podpisania dokumentów w postaci elektronicznej nie nada oświadczeniu woli waloru formy elektronicznej - dlatego tam, gdzie ustawa lub treść czynności prawnej wymaga formy elektronicznej te dwie formy podpisu nie będą wystarczające.

Podpis zaufany wywodzi się z Ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne⁶, gdzie zawarto jego definicję ustawową w Art. 3 pkt 14a. Obecnie najpopularniejszym narzędziem do składania podpisu zaufanego jest profil zaufany. Jest to bezpłatne narzędzie wdrożone i obsługiwane przez Ministra właściwego ds. Informatyzacji (obecnie zadania te wykonuje sam Premier), które aktualnie można założyć w bardzo prosty sposób, przy spełnieniu pewnych dodatkowych wymagań, nawet bez wychodzenia z domu. Jak pozyskać profil zaufany pozwalający na składanie podpisu zaufanego dowiecie się Państwo pod adresem https://pz.gov.pl/pz/registerMainPage

Drugi z instrumentów jaki możemy wykorzystać do podpisania oferty w postępowaniu poniżej progów unijnych, to podpis osobisty. Słabo zorientowana osoba może potratować to, jako furtkę dla oferentów będących na bakier ze społeczeństwem informacyjnym, które w dalszym ciągu posługuje się jedynie tradycyjną formą pisemną. Niestety nic bardziej mylnego, ten podpis osobisty, jak wynika z art. 2 ust. 1 pkt 9 to: zaawansowany podpis elektroniczny w rozumieniu art. 3 pkt 11 Rozporządzenia eIDAS, weryfikowany za pomocą certyfikatu podpisu osobistego. Możliwość złożenia podpisu osobistego w takim znaczeniu zapewnia skorzystanie z tzw. e-dowodu, sposób jego pozyskania i działanie e-dowodu zostały wyjaśnione pod tym adresem: https://www.gov.pl/web/e-dowod.

Jak wynika z powyższego testu, także podmioty publiczne otwierają się na globalne tendencje do coraz większej elektronizacji życia. Brak posiadania opisanych narzędzi oznacza brak możliwości wzięcia udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (poza wyjątkami przewidzianymi w PZP). Oczywiście możliwość składania dokumentów w przetargu, to tylko mały wycinek możliwości jakie daje ich posiadanie, a lista tych możliwości poszerza się niemalże z dnia na dzień, ale to już temat na inny artykuł.

______

¹ Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), dalej jako PZP
² Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r., o świadczeniu usług drogą elektroniczną (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 344)
³ Obwieszczenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 1 stycznia 2021 r. w sprawie aktualnych progów unijnych, ich równowartości w złotych, równowartości w złotych kwot wyrażonych w euro oraz średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych lub konkursów
⁴ Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r., Kodeks Cywilny (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 z późn. zm.) dalej jako KC;
⁵ Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE (Dz.Urz.UE. L nr 257, str. 73), dalej jako Rozporządzenie eIDAS.
⁶ Ustawa z dnia z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 700).