Wiążące polecenie w nowym prawie holdingowym

Wielkimi krokami zbliżają się duże zmiany w Kodeksie spółek handlowych. Już 13 października 2022 r. wejdzie w życie ustawa z dnia 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, wprowadzająca do polskiego porządku prawnego prawo grup spółek (tzw. prawo holdingowe).  

Przypomnijmy, iż w rozumieniu nowych przepisów przez grupę spółek rozumiemy  spółkę dominującą i spółkę albo spółki zależne, będące spółkami kapitałowymi, kierujące się zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grupy spółek), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi.

Wiążące polecenie

Novum jest również wprowadzenie bezpośrednio do Kodeku spółek handlowych instytucji tzw. wiążących poleceń. Zgodnie z projektowanym art. 212 § 1 Kodeksu spółek handlowych spółka dominująca może wydać spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki (wiążące polecenie), jeżeli jest to uzasadnione interesem grupy spółek oraz przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Przepisy prawa holdingowego opisują mechanizm ich wydawania, przyjmowania oraz konsekwencje wykonania takiego wiążącego polecenia, które nie musi być w interesie spółki zależnej, lecz jest w interesie grupy.

Z perspektywy organów spółki zależnej istotnym jest, iż prawo holdingowe wprowadza regulacje dotyczące wyłączenia odpowiedzialności za wykonanie wiążącego polecenia oraz przepisy dotyczące odpowiedzialności spółki dominującej wobec spółki zależnej, wspólników spółki zależnej i jej wierzycieli.

Z technicznego punktu widzenia wiążące polecenie dla swojej ważności wymaga wydania go w formie pisemnej bądź elektronicznej (w rozumieniu Kodeksu cywilnego – np. podpis kwalifikowany). Wiążące polecenia mogą dotyczyć wszelkich spraw związanych z działalnością spółki, np. w zakresie zakupu określonych środków trwałych, nieruchomości bądź podpisania konkretnej umowy.

Wiążące polecenie dla swojej skuteczności powinno zawierać:  

1. oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia;
2. interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną wiążącego polecenia;
3. spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej, które będą następstwem wykonania wiążącego polecenia, o ile występują; przepisy nie definiują stopnia szczegółowości określania korzyści lub szkody;
4. przewidywany sposób i termin naprawienia spółce zależnej szkody poniesionej w wyniku wykonania wiążącego polecenia.

Polecenie sporządzone z pominięciem któregokolwiek  z powyższych elementów skutkować będzie pozbawieniem go charakteru polecenia wiążącego.

Czy wykonanie wiążącego polecenia jest obligatoryjne?

Co do zasady, spółka zależna jest obowiązana do wykonania wiążącego polecenia, natomiast odmowa możliwa jest wyłącznie w przypadku spełnienia przesłanek określonych w projektowanym art. 214 Kodeksu spółek handlowych, mianowicie:

• jeżeli jego wykonanie doprowadziłoby do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością spółki zależnej, co prowadzi do wniosku, że zarząd spółki zależnej po otrzymaniu wiążącego polecenia od spółki dominującej powinien każdorazowo dokonać analizy wpływu realizacji wiążącego polecenia na finanse spółki;
•  
• jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę, chyba że umowa albo statut spółki stanowi inaczej. W określeniu wysokości szkody spółka zależna uwzględnia korzyści uzyskane przez tę spółkę w związku z uczestnictwem w grupie spółek w okresie ostatnich dwóch lat obrotowych. Przy odmowie wykonania wiążącego polecenia, na tę przesłankę może powołać się wyłącznie spółka zależna niebędącą spółką jednoosobową.

Wskazana przesłanka pozwala na uchylenie się od wykonania polecenia w przypadku, gdy jego wykonanie nie prowadzi do niewypłacalności lub stanu zagrożenia niewypłacalnością spółki (uzasadniających złożenie wniosku upadłościowego lub o otwarcie restrukturyzacji), ale jego wynik będzie negatywny z perspektywy interesu ekonomicznego spółki zależnej.

• umowa albo statut spółki zależnej może przewidywać dodatkowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia.

Uchwałę o wykonaniu lub odmowie wykonania wiążącego polecenia podejmuje zarząd spółki zależnej.

Odpowiedzialność za wykonanie wiążącego polecenia

Projekt przewiduje zwolnienie członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidatora spółki zależnej z odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia, w tym na podstawie art. 293, art. 300125 i art. 483 Kodeksu spółek handlowych. Zwolnienie z odpowiedzialności znajdzie zastosowanie odpowiednio do członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej i likwidatora spółki dominującej działających w interesie grupy spółek.  

Należy zwrócić uwagę, iż dotychczasowo wobec braku uregulowań prawnych stanowisko sądów było zliberalizowanie co do rozumienia i traktowania spółek jako grup spółek. Wobec uregulowań prawa holdingowego można stwierdzić, że zgodnie z zamysłem ustawodawcy zwolnienie z odpowiedzialności dotyczy formalnych grup spółek. Takie rozumienie może implikować ryzyko zmiany stanowiska dotychczas wypracowanego przez orzecznictwo, poprzez uznanie że zwolnienie z odpowiedzialności owszem obowiązuje ale formalnie utworzonej grupy spółek.

Niezależnie od powyższego, należy mieć na uwadze, że przepisy prawa holdingowego nie wyłączają ani nie modyfikują zasad odpowiedzialności zarządu dłużnika związanej z niewypłacalnością spółki.  Członkowie zarządu nadal ponoszą odpowiedzialność na podstawie art. 21 ust. 3 Prawa upadłościowego oraz art. 299 Kodeksu spółek handlowych za nieterminowe złożenie wniosku o upadłość i wyrządzoną w związku z tym szkodę. Wyłączenie  odpowiedzialności deliktowej organów spółki zależnej w oparciu o art. 215 § 1 Kodeksu spółek handlowych dotyczy zatem wyłącznie stosunków wewnętrznych w spółce.

Z kolei, odpowiedzialność spółki dominującej za skutki wydania wiążącego polecenia została uregulowana odrębnie względem:

1. spółki zależnej,
2. wierzycieli spółki zależnej,
3. wspólników mniejszościowych spółki zależnej.

Ad 1). Odpowiedzialność spółki dominującej względem spółki zależnej jest odpowiedzialnością odszkodowawczą opartą na zasadzie winy. Odpowiedzialność ta ponoszona jest za szkodę, która została wyrządzona wykonaniem wiążącego polecenia i nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu. Za szkodę wyrządzoną jednoosobowej spółce zależnej spółka dominująca odpowiada, tylko jeżeli wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do jej niewypłacalności.

Ad 2). Z kolei odpowiedzialność spółki dominującej względem wierzycieli spółki zależnej powstaje w sytuacji, gdy egzekucja przeciwko spółce zależnej okaże się bezskuteczna, a szkoda występująca u wierzycieli spółki zależnej powstała w wyniku stosowania się przez tę spółkę do wiążącego polecenia spółki dominującej oraz wskutek okoliczności, za które spółka dominująca ponosi winę. Przepis art. 2114 § 2 Kodeksu spółek handlowych wprowadza domniemanie, że szkoda obejmuje wysokość niezaspokojonej wierzytelności wobec spółki zależnej.

Ad 3). Trzeci z reżimów odpowiedzialności spółki dominującej związany jest z odpowiedzialnością wobec wspólników lub akcjonariuszy spółki zależnej za szkodę w postaci obniżenia wartości przysługującego im udziału (akcji) spółki, jeżeli obniżenie było następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia.

Dla powstania przedmiotowej odpowiedzialności niezbędnym jest aby spółka dominująca na dzień wydania wiążącego polecenia spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek dysponowała, bezpośrednio lub pośrednio, większością głosów umożliwiającą podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy albo statutu tej spółki zależnej.

Uwagę zwraca fakt, iż problematycznym zdaje się być ujęcie spadku wartości bowiem spółki (poza publicznymi) nie są notowane i ciężko oczekiwać aby na bieżąco sporządzane były wyceny. Ustawodawca nie wskazuje sposobu w jaki należy wykazać spadek wartości. Co istotne, jeżeli spółka dominująca naprawi spółce zależnej szkodę wspólnik (akcjonariusz) traci swoje uprawnienie i nie ma podstaw do dochodzenia spadku wartości udziału (akcji). Wobec mnożących się wątpliwości wnioskować można, iż ochrona wspólnika (akcjonariusza) mniejszościowego nie jest wystarczająca, tym bardziej iż naprawienie szkody spółce zależnej nie stanowi automatycznie o powrocie wartości udziału (akcji) do poziomu sprzed realizacji wiążącego polecenia.

Kontakt

Joanna Boguń – radca prawny / j.bogun@axelo.pl
Kinga Zając – aplikant radcowski / k.zajac@axelo.pl